Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Poza sporem były to, że w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykonawca J. P. uzupełnił zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby poprzez zmianę (rozszerzenie) zakresu zasobów oraz zakresu realizacji robót, które wykona podmiot udostępniający zasoby. W rozpoznawanej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy w świetle obowiązujących przepisów taka zmiana jest możliwa.
Wykonawca J. P. wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, tym samym powołał się na jego zasoby. W zobowiązaniu został skonkretyzowany zakres zasobów oraz zakres w jakim wykonawca zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca J. P. rozszerzył zarówno zakres zasobów jak i zakres korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
W wyroku z dnia 4 września 2024 r. KIO 2920/24, wykonawca nie może rozszerzyć zakresu uzyskiwanego wsparcia, dlatego oferta wykonawcy J. P. winna zostać odrzucona. Twierdzenia Zamawiającego, że w prowadzonym postępowaniu zrezygnował on z możliwości jaką daje mu przepis art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, tj.: nie żądał wskazania w ofercie części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. W efekcie informacja o podwykonawstwie i jego zakresie nie była dla niego istotna i tym samym nie stanowiła istotnej treści oferty jest irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Przepis art. 462 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy podwykonawców innych niż podmioty udostępniające zasoby – co wynika wprost z jego treści. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby musi dysponować niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Nie sposób zatem utożsamiać przepisu art. 462 ust. 2 ustawy Pzp z zamiarem powierzenia części zamówienia podwykonawcy, ponieważ podmiot udostępniający zasoby obowiązany jest zrealizować roboty budowalne lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ponadto nazwa podmiotu udostępniającego zasoby znany jest już na etapie składania ofert.
W wyroku z dnia 15 lutego 2023 r., KIO 284/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót budowlanych, który wykona podwykonawca, który jest podmiotem, na którego doświadczeniu polega wykonawca, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści oferty, ponieważ bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca znacząco rozszerzył zakres robót budowlanych, które miałby wykonywać podmiot trzeci w stosunku do tych wskazanych w ofercie. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Odwołującym, że roboty budowlane określone w nowym zobowiązaniu podmiotu trzeciego i informacji o podwykonawcach wskazują na zmianę pierwotnie wskazanych prac wykończeniowych na roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz, co doprowadziło do istotnej zmiany zakresu robót budowlanych i nie można mieć wątpliwości, że nowe roboty nie mieszczą się w kategorii prac wykończeniowych. Dokonana zmiana treści oferty była niedopuszczalna na gruncie art. 123 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w takiej sytuacji – w przeciwnie do możliwości poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podmiotowi trzeciemu, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy o prace inne niż wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy Pzp.
Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Pzp jest brak możliwości dokonywania zmian treści złożonej oferty po upływie terminu składania ofert, za wyjątkiem ściśle określonych w ustawie okoliczności. Ustawa Pzp ustanawia także zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp). Zmiana oświadczenia o zakresie udziału podmiotu trzeciego jest zmianą istotną, bowiem dotyczy sposobu realizacji umowy. Zakres polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego musi zostać określony w treści oferty i nie może ulec rozszerzeniu po terminie składania ofert tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, tj. decydującego o możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie (wyrok z dnia 14 marca 2024 r., KIO 603/24)