Art. 242 ust. 2 ustawy Pzp nie określa zamkniętego katalogu kryteriów oceny ofert, pozostawiając zamawiającym znaczny zakres swobody, nie oznacza dowolności w kształtowaniu tych kryteriów. Kryteria powinny być ustalane z poszanowaniem określonych w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasad udzielania zamówień publicznych. Zastosowanie określonych kryteriów oceny ofert nie może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, tj. ograniczenia, które nie da się usprawiedliwić obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Zamawiający uzasadniał prawidłowość opisu kryterium oceny ofert – „rodzaj materiału eksploatacyjnego”, brakiem naruszeń w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazuje, że kryterium to miało związek z przedmiotem zamówienia.
W informacji o wyniku kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że określenie w dokumentach zamówienia kryterium oceny ofert o nazwie „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” o wadze 60%, które faworyzowało materiały konkretnego pochodzenia poprzez przyznawanie wyłącznie punktów za materiały „oryginalne” przy jednoczesnym zaniechaniu przyznawania punktów za materiały równoważne, faktycznie pozbawiło wykonawców oferujących materiały inne niż pochodzące od określonych producentów możliwości konkurowania o udzielenie zamówienia.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że dopiero wprowadzenie przez zamawiającego do kryterium oceny ofert rozróżnienia między produktami oryginalnymi a równoważnymi, sprowadzającego się wyłącznie do przyznawania punktów tym pierwszym i nie przyznawania punktów tym drugim, decyduje o tym, że w gruncie rzeczy kryterium tego nie można po pierwsze zakwalifikować jako kryterium jakościowe oraz co istotniejsze kryterium to zostało opisane z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił również uwagę, że prawidłowe opisanie jakościowego kryterium oceny ofert na materiały eksploatacyjne zgodnie z przepisami ustawy Pzp powinno oznaczać premiowanie cech produktów, które wykraczają poza minimalne wymagania zamawiającego bez względu na to czy są to materiały eksploatacyjne oryginalne czy równoważne. Jeżeli zatem zamawiający ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia nie jest w stanie opisać konkretnych parametrów technicznych oraz określić, które z nich są dla niego na tyle istotne, że będzie premiował wykraczanie przez te parametry ponad wymagania minimalne, to powinien zrezygnować z ustanawiania kryterium jakościowego i ograniczyć się wyłącznie do wskazania parametrów równoważności do produktów oryginalnych w opisie przedmiotu zamówienia. W uchwale z dnia 8 kwietnia 2022 r. KIO/KD 13/22, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zostało stwierdzone w związku z art. 240 ust. 2 oraz 242 ust. 2 ustawy Pzp i polegało na opisaniu w dokumentach zamówienia kryterium oceny ofert o nazwie „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” o wadze 60% w sposób faworyzujący materiały konkretnego pochodzenia przez przyznawanie wyłącznie punktów za materiały „oryginalne” przy jednoczesnym zaniechaniu przyznawania punktów za materiały równoważne. Powyższe doprowadziło do pozbawienia wykonawców oferujących materiały inne niż pochodzące od określonych producentów możliwości konkurowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustanowione przez Zamawiającego kryterium oceny ofert faktycznie faworyzuje określoną grupę dostawców, tj. firmy producenckie i ich dystrybutorów, równocześnie stawiając w gorszej sytuacji wykonawców oferujących rozwiązania takie same lub lepsze, ale nie rekomendowane przez producentów urządzeń drukujących.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zastosowany system przyznawania punktów wyłącznie za oferowane materiały oryginalne spowodował, że w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec wag pozostałych kryteriów oceny ofert, wykonawcy oferujący materiały równoważne nie mogli faktycznie rywalizować z wykonawcami oferującymi wyłącznie materiały pochodzące od producenta urządzeń. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że art. 242 ust. 2 ustawy Pzp, który nie określając zamkniętego katalogu kryteriów, jakimi można się kierować przy wyborze oferty, doznaje ograniczeń. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyraża się m.in. w obowiązku jednakowego traktowania wszystkich wykonawców (a więc również oceny ich ofert wg tych samych zasad) oraz określeniu kryteriów oceny ofert w sposób nieprowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, takiego, które nie da się usprawiedliwić obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.
W doktrynie uznaje się, iż zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Kryteria oceny ofert formułowane w postępowaniu nie powinny więc ograniczać możliwości konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami przez dyskryminację tańszych produktów, które nie posiadają rekomendacji producenta urządzeń, choć są względem nich równoważne pod względem możliwości zastosowania.