Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Tym samym, aby zamawiający mógł zatrzymać wadium złożone przez Wykonawcę z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zaistnienie łącznie trzech wskazanych w przepisie przesłanek, tj.: (1) wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, (2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub podmiotowych środków dowodowych, (3) co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej oraz (4) których ciężar wykazania, w myśl zasady zawartej w art. 6 Kodeksu Cywilnego, spoczywa na Zamawiającym.
Ustalono, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył podmiotowych środków dowodowych w zakresie dysponowania osobą na wymagane stanowisko kierownika robót w branży telekomunikacyjnej, co spowodowało w efekcie brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Brak takiego dowodu wynikał z faktu rezygnacji osoby, którą wykonawca na dzień składania oferty dysponował.
Niezwłocznie po otrzymaniu przez wykonawcę oświadczenia o rezygnacji, poinformował on zamawiającego o zaistniałej sytuacji z wnioskiem o umożliwienie pozyskania na wakujące miejsce innej osoby. W odpowiedzi na okoliczności wskazane przez Odwołującego Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Na to wezwanie Odwołujący wniósł o przedłużenie wyznaczonego terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści wezwania, do dnia 23 lutego 2022 r. Zamawiający w dniu 22 lutego 2022 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp oraz o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
W wyroku z dnia 21 marca 2022 r., KIO 562/22, dokonując oceny stanu faktycznego skład orzekający uznał, że trudno dopatrzyć się uchybień w działaniu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W szczególności fakt rezygnacji przez osobę z dalszej współpracy nie może być oceniany jako zdarzenie powstałe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Zasadnie podkreślił zamawiający, że w stosunku do profesjonalistów, za jakich można uznawać uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miernik staranności ich działań podlega podwyższeniu zgodnie z art. 355 § 2 kodeksu cywilnego. Jednakże nawet wysoka staranność w ubieganiu się o zamówienia nie oznacza obowiązku zapobieżenia zdarzeń z przyczyn leżących po stronie niezależnej o samego wykonawcy, w tym osoby trzeciej. Taka osobą może być zarówno osoba pozostająca w stosunku pracy z wykonawcą jak i w innej więzi prawnej, jak w sprawie rozpatrywanej. Wskazane okoliczności i przyczyny zakończenia współpracy pana M. z odwołującym są racjonalne i wiarygodne, trudno zatem wywodzić, iż za zdarzenie w jakimkolwiek stopniu ponosi odpowiedzialność wykonawca (odwołujący), a zatem uznawać, by ustanie współpracy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W taki stanie rzeczy, zważywszy, że przesłanka oznaczona powyżej jako pierwsza, nie spełniła się, skład orzekający stwierdził, że czynność zatrzymania wadium przez zamawiającego jest niezgodna z powołanym przepisem art. 128 ust. 3 ustawy Pzp.