Dysponowanie wymaganym potencjałem technicznym wykazywanym na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, może mieć charakter bezpośredni lub pośredni.
Dysponowanie potencjałem technicznym – sprzętem własnym lub np. na podstawie umowy użyczenia, umowy najmu, umowy leasingu itp. stanowi dysponowanie samodzielne (bezpośrednie), a tym samym nie stanowi korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp. Wykonawca na podstawie umowy użyczenia danej rzeczy jest uprawniony do korzystania z cudzej rzeczy samodzielnie, w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, ponosi bieżące koszty związane z korzystaniem z tego sprzętu.
Ponadto, należy zauważyć, że umowa użyczenia może zostać zawarta w dowolnej formie. Do użyczenia może dojść np. w zwykłej formie pisemnej, formie dokumentowej (np. poprzez email, czy sms), w formie ustnej, a także nawet w sposób dorozumiany (poprzez udostępnienie rzeczy do korzystania i brak domagania się zapłaty wynagrodzenia za korzystanie z tej rzeczy).
Od dysponowania bezpośredniego należy odróżnić dysponowanie pośrednie, z którym mamy do czynienia wówczas, gdy sprzęt jest wykorzystywany do realizacji zamówienia, ale pozostaje w gestii podmiotu trzeciego, który udostępnia ten sprzęt wykonawcy na potrzeby realizacji danego zamówienia. Potwierdzeniem tego rodzaju dysponowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji danemu wykonawcy określonego sprzętu na potrzeby realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy oferta tego wykonawcy zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w danym postępowaniu. Jest to zobowiązanie dotyczące przyszłości – wykonawca w momencie składania oferty posiada swojego rodzaju przyrzeczenie podmiotu trzeciego, że dany sprzęt zostanie mu udostępniony. Jest to rozwiązanie umożliwiające wykonawcy, który sam nie dysponuje sprzętem wymaganym w postępowaniu, wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu i ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego.
W danym stanie faktycznym w niniejszym postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Zakład Usług Leśnych A. W. (w skrócie „wykonawca”) z postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z pkt 10 tego ustępu, zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał żadnej z przesłanek, o których mowa w powyższych przepisach. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że jakiekolwiek informacje podane przez wykonawcę w złożonych w postępowaniu dokumentach są nieprawdzie, nie są zgodne z rzeczywistością. Podkreślić należy, że wykonawca, w świetle złożonych w postępowaniu dokumentów – środków podmiotowych – nie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego. Skoro wykonawca nie zamierzał polegać na zasobach podmiotu trzeciego, to nie miał obowiązku złożenia Zamawiającemu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu, o którym mowa w art. 118 ust. 3 Pzp lub też oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, stosownie do art. 125 ust. 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 125 ust. 5 Pzp należało uznać za bezpodstawny.
Niezasadny jest w tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 123 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę w pakiecie XVIII jako najkorzystniejszej, pomimo powołania się przez wykonawcę na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po terminie składania ofert, podczas gdy na etapie składania ofert wykonawca nie polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. W szczególności należy podkreślić, że dysponowanie sprzętem na podstawie umowy użyczenia nie jest równoznaczne z powoływaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. Jak wynika z treści przedstawionej przez wykonawcę umowy użyczenia, nie została ona zawarta w związku z prowadzonym postępowaniem, została zawarta już wcześniej w formie ustnej i zgodnie z jej treścią przedstawioną w formie pisemnej – obowiązuje na czas nieokreślony. wykonawca na podstawie tej umowy samodzielnie dysponuje sprzętem wymaganym w niniejszym postępowaniu w pakiecie XVIII.
Odwołujący niezasadnie zatem twierdził, że wykonawca po terminie składania ofert w postępowaniu, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, a jednocześnie nie złożył oświadczenia o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji zasobów w celu realizacji przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak jest podstaw do uznania, że wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp.
Wyrok z dnia 21 lutego 2024 r., KIO 285/24