Jak wynika z utrwalonego w orzecznictwie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, upływ określonego datą terminu realizacji zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi automatycznie wady postępowania, która powodowałaby, że tak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Fakt upływu terminu realizacji zadania nie jest wadą postępowania, nie stanowi o tym, że umowa będzie podlegała unieważnieniu. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wzoru umowy przewidział możliwość zmiany umowy.
Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z przedłużającym się postępowaniem nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 k.c.
W wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., V CSK 379/09, Są„d Najwyższy uznał, że „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”)”.
Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, ponieważ jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok z dnia 9 sierpnia 2016 r., KIO 1366/16) [z uzasadnienia wyroku z dnia 18 sierpnia 2020 r., KIO 1746/20], a naturalną konsekwencją upływu wyznaczonego terminu jest to, że realizacja zamówienia musi rozpocząć się w terminie późniejszym [z uzasadnienia wyroku z dnia 21 września 2018 r., KIO 1761/18].
Okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest okolicznością, którą zamawiający może i powinien wziąć pod uwagę. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku.
Żaden z przepisów ustawy Pzp nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wykonania zamówienia wskazany w SWZ, już upłynął.