Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Dla zastosowania tej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą zostać spełnione następujące przesłanki:
- wykonawca ubiegający się o zamówienie w danym postępowaniu nie wykonał, lub nienależycie wykonał, albo długotrwale nienależycie wykonywał inne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy z zamówienia publicznego lub umowy koncesji;
- zobowiązanie niewykonane lub nienależycie wykonane/wykonywane było „istotne”;
- niewykonanie lub nienależyte wykonanie/wykonywanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
- doszło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, naliczenia odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
- owo wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, naliczenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady było skutkiem nienależytego wykonania/wykonywania umowy lub jej niewykonania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W postępowaniu poza sporem pozostawał fakt spełnienia trzech z tych przesłanek:
- zamawiający niewątpliwie złożył wykonawcy oświadczenie o wypowiedzeniu umowy;
- nastąpiło to w początkowej fazie wykonywania umowy, a więc umowa nie została wykonana w znacznym stopniu;
- zarzuty zamawiającego dotyczyły, przynajmniej częściowo, istotnych zobowiązań umownych – w szczególności odnosi się to błędów w dokumentacji i opóźnienia w wykonywaniu czynności, które jakoby były notoryczne i miały znaczną skalę.
Sporne było natomiast, czy doszło do nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę, a więc czy zamawiający faktycznie wypowiedział ją z przyczyn leżących po stronie tegoż wykonawcy. Zamawiający w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy wskazał, że czyni to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w postaci nienależytego wykonywania przezeń umowy. Wykonawca jednak zaprzeczył, by dopuścił się zarzucanych mu uchybień w realizacji zobowiązania. Powstaje zatem konieczność dokonania oceny, czy zamawiający słusznie uznał, iż wykonawca nienależycie wykonywał umowę – czyli czy zarzuty zamawiającego były prawdziwe i słuszne. Zdaniem wykonawcy zamawiający wypowiedział umowę, ponieważ stracił biznesowe zainteresowanie jej wykonaniem, a powoływane w wypowiedzeniu przyczyny są nieprawdziwe i stanowią pretekst.
Ciężar dowodu, że wypowiedzenie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, spoczywa na zamawiającym. Jednakże po pierwsze, nie musi udowadniać winy, ponieważ przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania nie musi być zawiniona, wystarczy by leżała po stronie wykonawcy. Po drugie, nie można zapominać, że instytucja zamawiająca nie jest związana oceną innych instytucji zamawiających, w tym również uzasadnieniem odstąpienia od umowy. Każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie – może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Ocena ta jest autonomiczna, ale nie może być dowolna.
Z drugiej strony nie może być tak, że wystarczy, aby wykonawca podlegający potencjalnie wykluczeniu wdał się w spór sądowy i zakwestionował przyczyny odstąpienia, aby nie można było stosować tej podstawy wykluczenia. Wreszcie wytyczne dyrektywy 2014/24 nakazują, by możliwe było ustalenie podstawy wykluczenia przed wydaniem decyzji ostatecznej.
Analogicznie należy potraktować sytuację, gdy wykonawca podlegający potencjalnemu wykluczeniu wda się w spór sądowy co do zasadności swojego wykluczenia w jakimś innym, wcześniejszym postępowaniu. Również i w takim przypadku musi istnieć możliwość oceny zasadności tego wcześniejszego wykluczenia zanim zapadnie wyrok w procesie cywilnym dotyczący tamtego sporu.
Biorąc za uwagę powyższe, Sąd Zamówień Publicznych musi ocenić, czy istnieją dowody wykazujące dostatecznie, że rozwiązanie w drodze wypowiedzenia wcześniejszej umowy z tym samym wykonawcą, zawartej w trybie zamówienia publicznego, było uzasadnione. Powyższe nie tylko mieści się w kognicji Sądu, a wcześniej Krajowej Izby Odwoławczej, ale jest wręcz obowiązkiem tych organów.
W doktrynie nie budzi to wątpliwości. Zamawiający musi wykazać, że do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy lub zasądzenia odszkodowania doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w znacznym stopniu, co oznacza, że zamawiający musi wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle, albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy zamawiający musi jeszcze wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Powody, dla których wykonawca nie wykonuje umowy lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa, lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Wykluczenie wykonawcy na omawianej podstawie wymaga zatem ustalenia, czy doprowadzenie do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania było konsekwencją niewykonania albo nienależytego wykonania w znacznym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, z przyczyn leżących po jego stronie. W wyroku z dnia 8 stycznia 2018 r. KIO 2711/17, aktualnym na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp2004 jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące (por. Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wydanie V, Wolters Kluwer Polska, 2023).
W ocenie Sądu Zamówień Publicznych rację miał zamawiający, że to nie wykonawca jest uprawniony do oceny określonych informacji przez pryzmat przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż ocena taka mieści się w kompetencjach zamawiającego jako gospodarza postępowania. Powyższy pogląd koresponduje z niekwestionowaną linią doktrynalną, iż zamawiający posiada w tym zakresie autonomię, nie podważa to jednak prawa Sądu Zamówień Publicznych do oceny, czy wypowiedzenie nie było arbitralne, w tym czy nie naruszało zasady proporcjonalności. Ciężar dowodu dokonania właściwej oceny przyczyn wypowiedzenia spoczywa na zamawiającym. Wykonawca może w toku postępowania odwoławczego podnieść zarzut arbitralności i nieprawidłowości oceny zamawiającego, a wówczas zamawiający musi racje swe wykazać pod rygorem przegrania sporu i podważenia jego czynności.
Sąd Zamówień Publicznych uznał za chybione twierdzenie, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest uprawniona do badania prawidłowości działań zamawiających po zawarciu umowy oraz, że nawet jeśli przyjąć, że decyzja uprzednia skarżącego o wypowiedzeniu innej umowy stroną której był skarżący i przeciwnik skargi ma wpływ na obecnie toczące się postępowanie, to nie może ona podlegać jakiejkolwiek kontroli (art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Działania zamawiającego po zakończeniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie mogą być przedmiotem odwołania, ale mogą być badane przesłankowo, jak wszelkie inne okoliczności (elementy stanu faktycznego) niezbędne do rozpoznania odwołania dotyczącego innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczność wypowiedzenia umowy IK jest faktem istotnym dla niniejszej sprawy i podlega ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (a postępowaniu skargowym Sądu Zamówień Publicznych), zarówno pod względem formalnym, jak i merytorycznym.