Powołując komisję przetargową kierownik zamawiającego określa organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac (art. 55 ust. 3 ustawy Pzp). Określenie zakresu obowiązków członków komisji przetargowej jest związane z indywidualizacją odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności. Indywidualizacja odpowiedzialności członków komisji za wykonywane czynności polega na przypisaniu konkretnych czynności poszczególnym członkom komisji.
Powołanie i odwołanie komisji przetargowej, dokonywanie zmian w jej składzie, odrzucenie oferty, wykluczenie wykonawcy, wybór najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania to czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego to tylko niektóre czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego. Na podstawie art. 52 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp, kierownik zamawiającego może natomiast powierzyć pracownikom zamawiającego, w formie pisemnej, wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności. Na podstawie art. 393 ust. 5 ustawy Pzp, udzielając zamówienia sektorowego, kierownik zamawiającego może odstąpić od powołania komisji przetargowej. Odstępując od powołania komisji przetargowej, kierownik zamawiającego musi jednak określić sposób prowadzenia postępowania zapewniający sprawność udzielania zamówień, indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności oraz przejrzystość prac.
Na podstawie art. 54 ust. 2 ustawy Pzp komisja przetargowa przedstawia kierownikowi zamawiającego m. in. propozycje odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy, wyboru najkorzystniejszej oferty, a jeżeli zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, występuje z wnioskiem o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. O odrzuceniu oferty, wykluczeniu wykonawcy, wyborze najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu postępowania (czynnościach zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego) decyduje jednak kierownik zamawiającego albo pracownik zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył, w formie pisemnej, dokonanie takiej czynności.
Powierzenie wykonywania czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego musi mieć postać upoważnienia zindywidualizowanego (adresowanego do danego pracownika) z wymienieniem czynności związanych z przygotowaniem postępowania oraz czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zob. orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej z dnia 22 lutego 2010 r., GKO Nr BDF1/4900/87/89/09/3148 z dnia 22 lutego 2010 r. oraz z dnia 13 czerwca 2013 r., BDF1/4900/35/40/RN-10/13/RWPD-390).
Do odpowiedzialności kierownika za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odniosła się GKO w orzeczeniu z dnia 26 kwietnia 2018 r., BDF1.4800.13.2018., w którym zwrócono uwagę, że „W przedmiotowej sprawie to Obwiniony (Burmistrza Miasta) – poprzez zatwierdzenie SIWZ – w sposób ostateczny opisał przedmiot zamówienia w sposób, który utrudnił uczciwą konkurencję. Nie jest przy tym zasadne kwestionowanie faktu dokonania opisu przez Obwinionego, zawarte w treści złożonego odwołania, polegające na stwierdzeniu, że brak jest w tym przypadku znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Opisania przedmiotu zamówienia dokonuje w sposób ostateczny – jak stwierdzono wyżej – osoba, która zatwierdza opis zawarty w SIWZ. Do czasu tego zatwierdzenia, przygotowana przez pracownika jednostki SIWZ, zawierająca ten opis, ma jedynie walor projektu. Ostatecznym dokumentem, wchodzącym do obiegu prawnego, staje się dopiero po zatwierdzeniu przez upoważnioną osobę – w tym przypadku przez Obwinionego będącego kierownikiem jednostki. Odpowiedzialność kierownika jednostki w tym zakresie wynika natomiast z powołanego wyżej art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, że określone czynności wykonują pracownicy poszczególnych, nawet wyspecjalizowanych w tym zakresie komórek, nie wyłącza odpowiedzialności samego kierownika jednostki. (…) Przepis ten wskazuje – i to w sposób uniwersalny, a nie tylko dla potrzeb postępowań przed Prezesem UZP i KIO – kto odpowiada za czynności podejmowane na gruncie zamówień publicznych.”
W orzeczeniu z dnia 21 lipca 2016 r., BDF1.4800.30.2016, GKO uznała natomiast, że naruszenia dyscypliny określonego w art. 17 ust. 1b pkt 2 UsDysFinPub może dopuścić się tylko osoba, która udzieliła zamówienia publicznego. Odpowiedzialności tej nie można przypisać innej osobie, chociażby zatwierdziła ona inne dokumenty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Komisja zwróciła przy tym uwagę, że dostosowanie się do błędnej opinii pracownika nie zwalnia kierownika jednostki od odpowiedzialności w przedmiocie samodzielnie podejmowanej decyzji o udzieleniu bądź nieudzieleniu zamówienia publicznego i podpisania umowy z określonym podmiotem.
„W orzeczeniu z dnia 6 listopada 2017 r., BDF1.4800.88.2017., GKO zwróciła natomiast uwagę, że „Z okoliczności tych Obrońca wyprowadza wniosek, że „żądanie natomiast od Obwinionego, aby przeanalizował całość dokumentacji przetargowej, w tym dokumentacji dotyczącej wszystkich uprzednio wszczętych postępowań uzupełniających czy też dodatkowych w ramach tego zadania/projektu/zamówienia (…), prowadzonych przez (…), byłoby i jest wymaganiem nierealnym, niemożliwym do spełnienia. Zgodnie z zakresem umocowania Obwinionego, ciążył na nim przecież szereg innych obowiązków jakie miał realizować, pełniąc funkcję Dyrektora (…).” Przesądzać to ma, zdaniem składającej odwołanie, o braku zawinienia po stronie Obwinionego. Główna Komisja Orzekająca stwierdza, że argumentacja Obrońcy w zakresie winy Obwinionego nie jest zasadna. GKO nie neguje przy tym okoliczności, że w chwili podejmowania decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia Obwiniony kierował jednostką organizacyjną o istotnym i rozległym zakresie działalności. Byłoby nieracjonalne twierdzić, ze Obwiniony może i powinien dostrzec wszelkie potencjalne uchybienia w działalności podległych pracowników. Wzorzec należytej staranności, jakiej można wymagać od osoby zajmującej takie stanowisko, jak Obwiniony, nie zakłada konieczności i obowiązku zajmowania się wszystkimi sprawami związanymi z działalnością kontrolowanej jednostki. Jednak kierownik jednostki sektora finansów publicznych, będącej zamawiającym, powinien dołożyć należytej staranności w tym sensie, że powinien skontrolować co najmniej najpoważniejsze podejmowane czynności, nie zaś ufać w sposób bezkrytyczny podległym pracownikom i wytworzonym przez nich dokumentom. Należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie, ustalone okoliczności wskazują, że Obwiniony miał obiektywną możliwość zweryfikowania podstaw zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki poprzez analizę dokumentacji zamówienia.” GKO zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp „kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego względu, w przypadku nieprawidłowości dotyczących zamówienia publicznego stanowiącej naruszenie dyscypliny finansów publicznych, określona osoba – w tym przypadku kierownik Zamawiającego – występuje we wszczętym później postępowaniu o naruszenie dyscypliny finansów publicznych jako obwiniony.” Analogicznie ustalenia wartości zamówienia w sposób ostateczny dokonuje kierownik zamawiającego, poprzez jej zatwierdzenie.
To, czy kierownik zamawiającego może być członkiem komisji przetargowej od lat budzi kontrowersje i wątpliwości. W praktyce od lat funkcjonuje pogląd, iż kierownik zamawiającego nie powinien być członkiem komisji przetargowej. Pogląd ten jest nieuprawniony. Co do zasady nie ma przeszkód prawnych, by kierownik zamawiającego był członkiem komisji przetargowej. Nie przeciwstawiają się temu przepisy ustawy Pzp.
Skoro kierownik zamawiającego posiada kwalifikacje (wiedzę i doświadczenie) do opisania przedmiotu zamówienia, ustalenia wartości zamówienia lub badania ofert, absurdem byłoby twierdzenie, że nie mógłby powołać siebie w skład komisji przetargowej i powierzyć sobie dokonanie takich czynności, tylko powierzyć dokonanie tych czynności osobie niebędącej pracownikiem zamawiającego. W sytuacji, gdy żaden z pracowników nie posiada kwalifikacji do dokonania takich czynności. W praktyce udzielania zamówień publicznych są to jednak sytuacje sporadyczne. W takim przypadku kierownik zamawiającego nadal odpowiadałby za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia oraz zachowywałby swoje uprawnienia do wykonywanie zastrzeżonych dla siebie czynności (np. podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty, unieważnieniu postępowania, wyborze najkorzystniejszej oferty). Podkreślenia wymaga, że w takim przypadku, np. decyzję o unieważnieniu postępowania, kierownik zamawiającego podejmuje po zapoznaniu się z uzasadnieniem faktycznym i prawnym zawartym w złożonej mu propozycji unieważnienia postępowania.
Skoro na gruncie orzecznictwa (zob. orzeczenie GKO z dnia 6 listopada 2017 r., BDF1.4800.88.2017) przygotowana przez pracownika zamawiającego SWZ zawierająca opis przedmiotu zamówienia ma jedynie walor projektu, a ostatecznym dokumentem, wchodzącym do obiegu prawnego, staje się dopiero po zatwierdzeniu przez kierownika zamawiającego, nie sposób przyjąć, że kierownik zamawiającego nie może takiej SWZ przygotować, zatwierdzić i wprowadzić do obiegu.
Nie ma również przeszkód prawnych, aby kierownik zamawiającego będąc członkiem komisji przetargowej przygotował uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, a następnie dokonał wyboru tego trybu udzielenia zamówienia oraz brał udział w negocjacjach z wykonawcą.