Zamawiający podjął czynność poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy C., wbrew postanowieniu treści SWZ, zgodnie z którym „Zamawiający zastrzega, aby żadna cena z pozycji kosztorysu ofertowego nie została określona wartością 0,00 złotych. Brak wyceny asortymentu lub wartość 0,00 złotych skutkować będzie odrzuceniem oferty”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy C., jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący jako zasadniczą podstawę sporu przywołał postanowienia SWZ, zgodnie z którymi zamawiający ustanowił obowiązek wypełnienia kosztorysów we wszystkich jego pozycjach, pod rygorem odrzucenia oferty. Czyli każda pozycja kosztorysu miała być potraktowana indywidualnie w zakresie wyceny. Stąd według oceny odwołującego zamawiający nie miał prawa uzupełnić nie wypełnionych pozycji kosztorysowych, a tym bardziej ich uzupełniania przez wstawianie kwot, wbrew temu co twierdzi zamawiający na zasadzie podobieństw, czy wręcz jak twierdzi zamawiający tożsamości pozycji kosztorysowych. Natomiast zamawiający dokonał uzupełnienia niewypełnionych pozycji kosztowych uważając, że inne pozycje kosztorysowe są identyczne w odniesieniu do pozycji niewypełnionych i przez proste przeniesienie ich wartości można je uzupełnić, konsekwentnie do art.223 ust.1 i ust.2 ustawy Pzp. Według zamawiającego pomimo zapisu w SWZ o odrzuceniu oferty w przypadku niewypełnienia pozycji kosztorysowej, czy też wpisaniu 0,0 to jednak zamawiający zdecydował się poprawić pominięcia wyceny w pozycjach kosztorysowych. W toku badania ofert zamawiający stwierdził, że złożony kosztorys ofertowy ma pozycję 163, gdzie wpisano 0,0. Jednak po analizie zamawiający stwierdził, że te pozycje są tożsame z pozycją 154, a odnosi się do „nawierzchni z kostki brukowej betonowej grubość 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej”.
W wyroku z dnia 17 maja 2023 r., KIO 1222/23, Krajowa Izba Odwoławcza rozważając argumentacją stron uznała za nieuprawnione dokonanie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zaistniałą sytuację Krajowa Izba Odwoławcza zakwalifikowała jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp, czyli do niezgodności oferty z warunkami zamówienia i zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Do rozważenia powstało zagadnienie prawne czy dobrowolne postanowienie zamawiającego w SWZ o odrzuceniu oferty w sytuacji braku wyceny pozycji przewidzianej w kosztorysie lub jej wyceny na poziomie 0,0 jest dla niego wiążące i może mieć znaczenie prawne w kontekście obligatoryjnych postanowień art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na gruncie treści SWZ w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak wyceny, czy też wycenę poszczególnej pozycji kosztorysu na poziomie 0,0 należy kwalifikować jako niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) i ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie miał podstaw między innymi do uzupełnienia brakujących wycen pozycji jako tożsamych, pomimo że ich opis był tożsamy („Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej grubość 8 cm na podsypce cementowo-piaskowej”). W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że argumentacja o bezwzględnej nadrzędności przepisów art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty) nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, wobec postanowień treści SWZ (zamawiający zastrzega, aby żadna cena z pozycji kosztorysu ofertowego nie została określona wartością 0,00 złotych).