Opis warunku udziału w postępowaniu i stanowisko odwołującego
Zamawiający żądał dysponowania kierownikiem robót budowlanych posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji elektrycznych i sanitarnych i urządzeń elektrycznych (…).
Odwołujący w wykazie osób wskazał, że dysponował będzie kierownikiem robót branży elektrycznej posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń oraz kierownikiem branży sanitarnej posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych.
W dniu 25 września 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu wezwania do poprawienia wykazu osób skierowanych do kierowania robotami budowlanymi zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym dysponowania osobami, które posiadają uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi kierownik robót powinien posiadać jednocześnie uprawnienia w zakresie sieci, instalacji elektrycznych i sanitarnych i urządzeń elektrycznych. Wobec treści tego warunku udziału w postępowaniu nie zostało wniesione żadne odwołanie.
W dniu 29 września 2024 r., odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechać zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. od wezwania do poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „poprzez nieuzasadnione wezwanie odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności zawodowej” Jednocześnie w terminie przewidzianym wezwaniu do poprawienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, odwołujący nie poprawił tego wykazu tak, aby wykaz ten potwierdzał dysponowanie kierownikiem robót budowlanych posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji elektrycznych i sanitarnych i urządzeń elektrycznych spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą skierowanymi do realizacji zamówienia.
Według odwołującego w SWZ zamawiający oczekiwał od wykonawcy przedstawienia wykazu osób zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ, w którym to zamawiający powinien wskazać, że kierownik robót instalacyjnych powinien posiadać uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej (w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych). W związku z tak niejasno przedstawionymi warunkami udziału w postępowaniu odwołujący w wykazie osób wskazał, że dysponował będzie kierownikiem robót branży elektrycznej posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń oraz kierownikiem branży sanitarnej posiadającym uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych.
Zdaniem odwołującego, w przypadku gdy zapisy SWZ budzą wątpliwość ugruntowało się stanowisko, zgodnie z którym należy dokonywać interpretacji na korzyść Wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., IV CSK 363/18 wskazał, że „to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (…). Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”.
Odwołujący przywołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2021 r., KIO 1017/21, w którym Izba uznała, że „treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających opis warunków udziału w postępowaniu podlega wykładni językowej. Konieczność stosowania tego rodzaju wykładni wynika z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Warunki udziału w postępowaniu powinny być jednoznaczne. Po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalne uszczegóławianie opisów warunków udziału w postępowaniu, tj. uzupełnianie ich o treści, które nie zostały w nich uprzednio zawarte. Zamawiający obowiązany jest przeprowadzić procedurę badania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowania w odniesieniu do treści tych warunków ustalonej przed upływem terminu składania ofert.” oraz w wyroku z dnia 29 kwietnia 2022 r., KIO 1027/22: „Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Tym samym wszelkie nieujawnione w dokumentach zamówienia oczekiwania, intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań SWZ w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a zatem równego traktowania i uczciwej konkurencji.” W ocenie odwołującego „zamawiający, formułując treść SWZ, w tym opisując warunki udziału w postępowaniu winien to czynić w taki sposób, aby brzmienie SWZ nie rodziło żadnych wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę. Co istotne w niniejszej sprawie, zamawiający nie może także na etapie oceny ofert dokonywać dowolnej interpretacji treści warunków, dopowiadać treści nie ujętych w dokumentach zamówienia, jak też oczekiwać od wykonawcy, że dostosuje się do owych zwiększonych, nie wynikających z treści SWZ, wymagań.”
Stanowisko zamawiającego
Zamawiający zwrócił uwagę, że każdy wykonawca, w tym również odwołujący, po wszczęciu postępowania powinien starannie zapoznać się z treścią SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, i jeżeli uznałby, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania „kierownikiem robót budowlanych posiadającym uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej (w zakresie sieci, instalacji elektrycznych i sanitarnych i urządzeń elektrycznych)” jest dla niego niezrozumiały lub trudny do spełnienia, powinien: w termie określonym w przepisach ustawy Pzp wnieść odwołanie wobec treści tego warunku udziału w postępowaniu lub w termie określonym w ustawie Pzp zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie jego treści lub przed upływem terminu składania ofert żądać zmiany jego treści. Zamawiający przywołał wyrok z dnia 2 marca 2021 r., KIO 404/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na stanowisko wyrażone w orzecznictwie Sądu Najwyższego o konieczności zadawania pytań, jak i profesjonalnym charakterze uczestników postępowania o udzielnie zamówienie publicznego. W wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/2013 Sąd Najwyższy wskazał na znaczenie art. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (aktualnie przepisy ustawy Pzp dotyczące zwrócenia się wykonawcy o wyjaśnienie treści SWZ i obowiązku wyjaśniania treści SWZ przez zamawiającego) w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z tym wyrokiem przepis art. 38 ustawy Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje nie tylko wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ (aktualnie SWZ). Sąd wskazał także, że „od profesjonalisty w danej dziedzinie, uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty.”
Zamawiający zwrócił również uwagę, że w postępowaniu żaden wykonawca, w tym również odwołujący, po zapoznaniu się z SWZ, w tym również z warunkiem udziału w postępowaniu, nie wniósł odwołania wobec jego treści, nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie oraz nie żądał zmiany tego warunku udziału w postępowaniu. W tym przypadku ma to istotne znaczenie, ponieważ dowodzi, że odwołujący nie zapoznał się z warunkiem udziału w postępowaniu lub zapoznał się z tym warunkiem i uznał, że warunek ten nie budzi jego żadnych wątpliwości.
Ponadto, w ocenie zamawiającego, nie może być tak, że odwołujący po zapoznaniu się z treścią warunku udziału w postępowaniu i nieżądaniu wyjaśnień ani zmiany jego treści ani niewniesieniu odwołania wobec jego treści, po upływie terminu składania ofert dokonuje własnej interpretacji treści tego warunkiem udziału w postępowaniu.
Zamawiający uznał również, że nie ma żadnych przeszkód prawnych, by żądać od wykonawcy dysponowania osobą posiadającą dwa różne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi.
Odwołujący, właściciel firmy budowlanej z doświadczeniem w branży budowlanej, powinien wiedzieć, że rodzaje uprawnień do kierowania robotami budowlanymi określają przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane i nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby osobie fizycznej zostały udzielone uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym w różnych specjalnościach, po spełnieniu różnych wymagań i zdaniu różnych egzaminów ze znajomości procesu budowlanego oraz umiejętności praktycznego zastosowania wiedzy technicznej odrębnie dla każdej z tych specjalności. Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 4d ustawy – Prawo budowlane przy ubieganiu się o nadanie uprawnień budowlanych w innej specjalności lub w innym zakresie niż posiadane egzamin jest ograniczony wyłącznie do zagadnień nieobjętych zakresem egzaminu obowiązującym przy ubieganiu się o już posiadane uprawnienia budowlane.
W ocenie zamawiającego odwołujący jako profesjonalista w branży budowlanej, po zapoznaniu się z tak opisanym warunkiem udziału w postępowaniu, powinien natychmiast zwrócić się do zamawiającego chociażby z żądaniem zmiany treści tego warunku udziału w postępowaniu. I co istotne, mógł to uczynić nawet w dniu poprzedzającym termin składania ofert. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie może być tak, że po upływie terminu składania ofert, tylko dlatego, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie zapoznał się z treścią lub nie zwrócił się o wyjaśnienie lub zmianę treści warunku udziału w postępowaniu, lub nie skorzystał z prawa do wniesienia odwołania wobec treści tego warunku, zamawiający dokona zmiany treści tego warunku udziału w postępowaniu, tak aby zadowolić odwołującego.
Ponadto, po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może interpretować treści warunku udziału w postępowaniu w sposób bardziej łagodny, niż to wynika z jego literalnego brzmienia, ponieważ prowadziłoby to do nieuprawnionej istotnej zmiany treści tego warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Reasumując, nie jest dopuszczalnym formułowanie przez jakiegokolwiek wykonawcę, a więc także odwołującego, na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także w trakcie postępowania odwoławczego, oczekiwań, które nie zostały literalnie ujęte w treści SWZ w odniesieniu do każdego warunku udziału w postępowaniu. Wszelkie próby interpretacyjne zmierzające do zmiany warunków udziału w postępowaniu względem opisu tych warunków w SWZ prowadziłyby do nieuprawnionych zmian treści SWZ. Natomiast ewentualne niepewności każdego wykonawcy, a więc także Odwołującego, co do treści i rozumienia każdego warunku udziału w Postępowaniu, powinny być przedmiotem żądania wyjaśnień lub zmian treści SWZ przed upływem terminu składania ofert lub wniesienia odwołania wobec treści SWZ w terminie określonym w przepisach Pzp.
Na gruncie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, każdy wykonawca powinien mieć gwarancję, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego nastąpi w odniesieniu do literalnego ich brzmienia, a nie poprzez niedopuszczalne próby interpretacyjne podjęte przez odwołującego dopiero po ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w postępowaniu odwoławczym.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 października 2024 r., KIO 3540/24 oddaliła odwołanie. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że nie ma żadnych przeszkód prawnych, by kierownik robót budowlanych posiadał jednocześnie uprawnienia w zakresie sieci, instalacji elektrycznych i sanitarnych i urządzeń elektrycznych.
Odpowiedź na odwołanie i reprezentowanie zamawiającego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą: www.varsovialegal.pl