Wyrok w sprawie Rail Baltica był jednym z najbardziej oczekiwanych rozstrzygnięć. Przede wszystkim ze względu na ceny ofert złożonych w postępowaniu i wielkość wymierzonej kary za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, która była podstawą wykluczenia Konsorcjum Torpol S.A. – Mirbud S.A. (dalej jako: „Konsorcjum”). Niewykazanie tej kary w JEDZ Mirbud S.A. (dalej jako: „Mirbud”) było podstawą uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że Mirbud S.A. (członek konsorcjum) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w swoim JEDZ informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ustnych uzasadnieniu Sąd podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Kara pieniężna nałożona na Mirbud – jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – ostateczną decyzją administracyjną była karą za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, wypełniającą hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. O tej karze Mirbud był obowiązany poinformować Zamawiającego w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia , udzielając odpowiedzi na pytanie: zawarte w sekcji „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE”. Na to pytanie Mirbud udzielił odpowiedzi „NIE”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako: „Izba”), udzielenie na to pytanie odpowiedzi „NIE” i złożone później przez Mirbud oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby nie było to wprawdzie działanie intencjonalne, jednak nie mogło usprawiedliwiać Mirbud co do złożenia nieprawdziwej informacji, ponieważ Konsorcjum w pełni zdawało sobie sprawę z faktu nałożenia na Mirbud kary. Takie zachowanie Mirbud potwierdza złożony jako dowód w sprawie przez Odwołującego w postaci wyciągu ze sprawozdania na temat informacji niefinansowych Grupa Kapitałowa Mirbud 2022 r., gdzie uwzględniono nałożenie na Mirbud kary pieniężnej w wysokości 15 000 zł, odrzucenie odwołania od decyzji nakładającej karę oraz podjęcie dalszych kroków na drodze sądowej. Mając to na uwadze, Izba uznała, że działanie Mirbud przy składaniu informacji co do braku podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp wypełniało znamiona przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca powinien dochować należytej staranności przy przedstawianiu informacji mających wpływ na decyzje Zamawiającego, w szczególności co do informacji na temat potencjalnych podstaw wykluczenia. Warto w tym miejscu dodać, że instytucja wykluczenia wymaga od wykonawcy wykazania szczególnej staranności w przedstawianiu informacji o braku podstaw wykluczenia z postępowania, zarówno w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, jak i podmiotowych środkach dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Sąd zamówień uznał między innymi, że w sprawie nie mogła mieć zastosowania wynikająca z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp ogólna zasada, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny.
Nie sposób przyjąć, że Konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjanci) nie zdawało sobie sprawy z faktu nałożenia na Mirbud kary. Warto w tym miejscu przypomnieć, że decyzją z dnia 26 maja 2022 r. Śląski Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Katowicach (dalej: „WIOŚ”) w oparciu o art. 136a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko wymierzył Mirbud administracyjną karę pieniężną w wysokości 15 000 złotych za: „naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach w miejscu prowadzenia działalności poprzez prowadzenie w fazie realizacji prac w rejonie cieku będącego dopływem rzeki Soły w sposób niezapewniający dostatecznego zabezpieczenia przed przedostaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń w postaci ziemi z wykopów”, tj. wbrew postanowieniom decyzji”, na którą Mirbud wniósł odwołanie, a decyzją z dnia 28 października 2022 r. Główny Inspektor Ochrony Środowiska (dalej: „GIOŚ”) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Podkreślenia wymaga również, że Mirbud wiedział, iż Zamawiający w SWZ, wśród podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, przewidział między innymi fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. O tych przesłankach wykluczenia wiedzieli również pozostali konsorcjanci.
Warto w tym miejscu przypomnieć, że na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który między innymi naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Zgodnie natomiast z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych między innymi w art. 109 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a więc w celu wykazania swojej rzetelności, dokonał tzw. samooczyszczenia.
Należy również zauważyć, że zasada proporcjonalności wskazana w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp nie dotyczy przypadku, o którym mowa nie tylko w art. 109 ust. 1 pkt 10, ale także w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp. Oznacza to, że ustawodawca z góry niejako przyjął, że w przypadkach, gdy wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego lub bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie ma taryfy ulgowej.
Autor: Józef Edmund Nowicki