Zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie przedmiotu nie ma jednolitości w zakresie prowadzonych wykładni w odniesieniu do art. 18 ust. 3 ustawy. Począwszy od tego, że nie ma jednolitości co do tego, czy „wykazanie” należy rozumieć jako udowodnienie, gdzie wykonawca ma dowieść określonych okoliczności, czy też wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie danych okoliczności.
W doktrynie podnosi się zazwyczaj, że oczekiwanym byłoby chociażby wymaganie od wykonawcy uprawdopodobnienia zaistnienia przesłanek utrzymania w tajemnicy przedsiębiorstwa informacji jakie wykonawca chroni, ale to wymaga bezwzględnej zmiany obowiązującego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy. Tym samym wymaganie od wykonawcy udowodnienia czy też uprawdopodobnienia jest w żaden sposób niezasadne, bowiem wykonawca obwiązany jest tylko i aż do wykazania spełnienia przesłanek.
Nie sposób zgodzić się z orzeczeniami, które nakładają na wykonawcę obowiązek udowodnienie zasinienia określonych przesłanek (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28mkwietnia 2023 r., XXIII Zs 24/23), bowiem przy braku wymagania ustawowego w zakresie udowodnienia – gdzie jednoznacznie i innych przepisach ustawodawca posługuje się w ramach jednego aktu prawnego wymaganiem udowodnienia – takie działanie jest zwyczajnie nadmiarowe. Jednocześnie należy postawić pytanie, czy dopuszczalnym jest w ramach interpretacji przepisu dokonanej na etapie orzekania poczynienie tak szerokiej wykładni, która zmusza wykonawców do udawadniania czy też uprawdopodobniania określonych informacji, gdyż przepis wymaga jedynie „wykazania”.
Przecież gdyby ustawodawca zakładał obowiązek udowodnienia czy też uprawdopodobnienia, to niewątpliwie posłuż by się takim określeniem w ramach art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, tak jak to uczynił w innych przepisach ustawy. W orzecznictwie dość często używa się określenia, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie i oświadczenie w zakresie podjętych działań – ale nie sposób odnaleźć jakąkolwiek analizę uzasadniającą następcze przyjęcie, ze wyjaśnienie to co najmniej uprawdopodobnienie albo i dowiedzenie. Natomiast przyjmowanie a priori stanowiska w zakresie rozumienia „wykazania” jako udowodnienia lub uprawdopodobnienia należy uznać za co najmniej niezasadne.
Pomijane jest w orzecznictwie stanowisko płynące z wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które podkreślają cel przepisów europejskich w zamówieniach publicznych tj. niezakłócania konkurencji. Jak również odniesienie do zasady stosunku zaufania wykonawca – zamawiający oraz zasady ochrony informacji poufnych. Wydaje się również pomijane są przepisy prawa karnego, które niewątpliwie i w zakresie składanego przez wykonawcę oświadczenia w publicznym zamówieniu znajduje uzasadnienie ich stosowanie w okolicznościach tego wymagających.
Wyrok z dnia 27 stycznia 2025 r., KIO 4878/24