Blog

W formularzu ofertowym w pozycji 9, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum) oświadczyli, że powierzają wielu podwykonawcom wykonanie następującego zakresu zadań:

W wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r., KIO 907/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykładnia oświadczenia woli wykonawcy, mając na uwadze art. 65 k.c., nie może prowadzić do uzyskania rezultatu sprzecznego z treścią oświadczenia wyrażoną w formularzu oferty. Zamawiający zaś dokonując wykładni oświadczenia Konsorcjum zawartego w formularzu oferty w powiązaniu z wyjaśnieniami Konsorcjum ustalił treść oferty wykonawcy, która jest sprzeczną z tym, co wykonawca w niej oświadczył.

Konsorcjum w sposób jednoznaczny i precyzyjny określiło zakres zamówienia powierzony podwykonawcy. Ten zakres składa się na całość zamówienia. Zamawiający zaś ustalił, że wykonawca jednak nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcom, ponieważ Konsorcjum będzie finansowało zakup określonych materiałów koniecznych do wykonania zamówienia oraz będzie brało czynny udział w realizacji zamówienia poprzez skierowanie do jego realizacji kluczowych osób zarządzających i nadzorujących proces inwestycyjny (wykaz osób), a zatem nie zostały, zdaniem Zamawiającego, naruszone przepisy ustawy Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający pominął całkowicie najistotniejszą okoliczność, że żadne z jego ostatecznych ustaleń nie znajdują odzwierciedlenia w treści oferty Konsorcjum. Fakt, iż Konsorcjum nie dokonało przekreślenia w formularza oferty jednej z opcji: „całość zadania zostanie wykonana siłami własnymi Wykonawcy”/„Podwykonawcom zostanie powierzone wykonanie następujących zadań:” nie ma znaczenia dla sprawy. Wykonawca wypełnił w tym punkcie formularza tabelę dotyczącą powierzenia części zadania podwykonawcom zarówno co do zakresów jakie im powierzy, jak i % zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcom. Tym samym Konsorcjum dokonało wyboru jednej z dwóch opcji poprzez wypełnienie tabelki, której nie wypełniałby, gdyby miało wykonać całość zadania siłami własnymi. Podkreślenia przy tym wymaga, że Konsorcjum wypełniło wskazaną tabelę w taki sposób, że nie ograniczyło powierzenia podwykonawcom realizacji jedynie do części zadania, ale oświadczyło jednoznacznie, że zleci im całość zadania (100%).

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Zamawiającego oraz Konsorcjum, że informacja zawarta formularza oferty ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi merytorycznej części oferty.

Po pierwsze, w żadnym miejscu formularza oferty Zamawiający nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia zawartego w pkt 9 („Część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy”, „Wartość lub procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy”). Gdyby rzeczywiście taka była intencja Zamawiającego na etapie publikacji SWZ, to niewątpliwe znalazłoby to odzwierciedlenie w SWZ/formularzu oferty. Przyjmowanie zaś na etapie badania i oceny ofert takiego założenia rodzi ryzyko naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiające bowiem, w zależności od swoich preferencji co do wyboru wykonawcy, mógłby dowolnie decydować o tym, co ma charakter informacyjny, a co merytoryczny w formularzu oferty. Skoro Zamawiający w żaden sposób nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy, to nie ma podstaw do przypisania mu takiego znaczenia na etapie badania i oceny ofert. Sporne oświadczenie dotyczy sposobu realizacji zamówienia. Wskazanie procentowego udziału prac jakie zostaną przekazane do wykonania podwykonawcom stanowi narządzie do ustalenia zgodności oferty wykonawcy między innymi z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.

Po drugie zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, informacyjny charakter ma wyłącznie informacja o ewentualnych nazwach podwykonawców. Odnosząc się do stanowiska Konsorcjum, że dopiero po podpisaniu umowy będzie w stanie określić, które prace zostaną wykonane we własnym zakresie, a które prace (usługi) zostaną powierzone podwykonawcom, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że takie oświadczenie pozostaje w sprzeczności z treścią oświadczenia zawartego w pkt 9 formularza oferty o powierzeniu całość zamówienia do realizacji podwykonawcom (100%) i wskazaniu konkretnego zakresu rzeczowego, który im powierzy, a które składają się na całość zamówienia.

Niewątpliwie Konsorcjum zadało sobie trud, aby szczegółowo opisać zakresy konkretnych robót, które zostaną powierzone podwykonawcom i dokonać oceny jaką część zamówienia one stanowią, trudno więc przyjąć za wiarygodne tłumaczenie, że tak naprawdę wykonawca nie był wówczas w stanie określić zakresu podwykonawstwa i uczyni to dopiero po podpisaniu umowy, a także dać wiarę, że co prawda wypełnił wskazaną tabelę w taki sposób, ale w rzeczywistości towarzyszyły mu inne intencje. Gdyby towarzyszyły, to wykonawca z pewnością nie złożyłby oświadczenia o treści jak w pkt 9 formularza oferty. Na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wobec sprzeczności oświadczeń Konsorcjum w dokumentach ofertowych z treścią wyjaśnień z dnia 9 marca 2023 r., rodzi się pytanie jak Konsorcjum dokonywało wyceny kosztów realizacji zamówienia. Z jednej strony Konsorcjum twierdzi, że wykona całość prac samodzielnie, później, że z udziałem podwykonawców, ale nie ma jeszcze wiedzy w jakim zakresie, a z pkt 9 wynika jednoznacznie, że całość prac zleci podwykonawcom. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej rzeczywista wycena kosztów realizacji zamówienia jest ściśle związaniem z ustaleniem przez wykonawcę czy będzie korzystał z podwykonawców, a jeżeli tak, to w jakim zakresie i na jakich warunkach cenowych czy wykona zamówienie samodzielnie, gdyż posiada niezbędne zaplecze techniczne, osobowe czy finansowe.

Tymczasem na podstawie oświadczeń złożonych przez Konsorcjum trudno ustalić w jaki sposób wykonawca planuje realizować zamówienie. Zdaniem Izby profesjonalny wykonawca musi przyjąć pewne założenia co do sposobu realizacji zamówienia, gdyż są one konieczne nie tylko do wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, ale również do ustalenia czy wykonawca ma samodzielny potencjał do jego wykonania czy nie. Z treści oferty Konsorcjum wynikają właśnie takie jednoznaczne założenia – Konsorcjum bowiem oświadczyło, że zamierza powierzenia 100% zamówienia podwykonawcom.

Odnosząc się do podnoszonej przez Konsorcjum i Zamawiającego okoliczności dotyczącej złożonego przez Konsorcjum oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, że każdy z członków Konsorcjum będzie wykonywał 50% zadania, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenie to nie może być interpretowane w oderwaniu od oświadczania Konsorcjum zawartego w pkt 9 formularza oferty. Łączna analiza obu dokumentów wskazuje, że członkowie Konsorcjum wykonają swoje zakresy za pomocą podwykonawców. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej taki wniosek koreluje z oświadczeniem złożonym w dokumentach JEDZ przez każdego z konsorcjantów, w których udzielili oni odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia, wskazując, że na tym etapie podwykonawcy nie są jeszcze znani. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że bez znaczenia dla sprawy są postanowienia zawarte w § 4 pkt 1 wzoru umowy, z których wynika, że oświadczenie złożone przez wykonawcę w ofercie w zakresie części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy ma znacznie i jest wiążące dla wykonawcy na etapie podpisywania umowy. Sam Zamawiający wskazał bowiem we wzorze umowy, że wykonawca określa zakres zamówienia powierzony podwykonawcy „zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie”.

Oświadczenie Konsorcjum o powierzeniu 100% zamówienia podwykonawcom jest sprzeczne w szczególności z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Procedura wyboru wykonawcy, który będzie realizował zamówienie publiczne ma na celu weryfikację rzetelności i profesjonalizmu wykonawców, w tym ustalenie zakresu podwykonawstwa. Jej nadrzędnym celem jest eliminacja z rynku zamówień publicznych patologicznych i nieprawidłowych praktyk przejawiających się m.in. w tym, że podmiot publiczny dokonuje wyboru oferty wykonawcy, które de facto nie realizacje żadnego zakresu zamówienia, a zleca do realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcom, którzy nie są zobowiązani do wykazywania się określonymi zdolnościami m.in. technicznymi, zawodowymi i finansowymi. W myśl art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Zatem, oferta obejmująca powierzenie wykonania całości zamówienia w 100% podwykonawcom, jest nieważna na gruncie art. 58 k.c. jako sprzeczna z ustawą Pzp (z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp). a także jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy Pzp, których celem jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą Pzp, a nie jego podwykonawcom. Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcom, należy uznać za nie tylko sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby również nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. Taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), jak i ww. przepisami ustawy Pzp. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Konsorcjum.