Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy na rynku obiektywnie rzecz biorąc istnieje tylko jeden wykonawca zdolny zrealizować określone zamówienie. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją jacykolwiek inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu była wyłączona.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż określenie „przejaw działalności twórczej” oznacza, że utwór powinien stanowić uzewnętrzniony rezultat działalności o charakterze kreacyjnym. Przesłanka ta, określana niekiedy jako przesłanka „oryginalności” utworu, zrealizowana jest wówczas, gdy istnieje subiektywnie nowy wytwór intelektu; jest ona zatem ujmowana wyłącznie w płaszczyźnie nowości subiektywnej i zorientowana retrospektywnie. Istnienie przesłanki „oryginalności” nie jest jednak warunkiem wystarczającym do zakwalifikowania określonego wytworu jako przedmiotu prawa autorskiego. Konieczne jest bowiem, aby wytwór taki miał indywidualny charakter. Oznacza to, iż przy kształtowaniu formy oraz treści utworu twórca powinien dokonać osobistego, swobodnego wyboru i uporządkowania jego składników.
Uwzględniając powyższe uwagi można wysunąć tezę, iż aby określony wytwór mógł zostać objęty ochroną prawnoautorską musi mieć charakter twórczy, przez co należy rozumieć jednoczesne spełnianie przesłanki oryginalności i indywidualności. Niejednokrotnie w orzecznictwie sądów podnosi się, iż istotnym dla oceny, czy dany wytwór intelektualny podlega ochronie w prawie autorskim jest ustalenie, czy wykazuje on znamiona wyróżniające go od innych dzieł osobliwością pomysłu i umiejętnością ujęcia tematu. Przy czym, prawo autorskie chroni utwór będący wyrazem osobistej twórczości, a nie odtworzenia kształtu już istniejącego.
Artystycznymi wykonaniami utworu są w szczególności: działania aktorów, recytatorów, dyrygentów, instrumentalistów, wokalistów, tancerzy i mimów oraz innych osób w sposób twórczy przyczyniających się do powstania wykonania. Działalnością artystyczną będzie każda działalność wykonawcza (w odróżnieniu od wytwórczej) o charakterze twórczym, indywidualnym, w zakresie której mieściłoby się zarówno artystyczne interpretowanie utworów, jak i wykonywanie dzieł niepodlegających ochronie prawnoautorskiej. Działalność taka musi się jednak w sposób oczywisty odróżniać od działalności mechanicznej, tzn. produkcyjnej czy technicznej, której nie znamionuje cecha twórczości. Nie można zatem uznać, że wykonanie kopii fotela znajdującego się w zbiorach muzealnych stanowi działalność twórczą lub artystyczną. Wykonanie kopii fotela nie stanowi bowiem tworzenia niczego nowego, oryginalnego i osobliwego. Wręcz przeciwnie, wykonawca kopii ma za zadanie najwierniej odtworzyć wygląd danej rzeczy, co wyklucza twórczy charakter jego pracy. Nie można wiec uznać za działalność twórcza i artystyczna odtworzenie zabytkowego fotela.
Zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy zamówienie może być świadczone tylko przez jednego wykonawcę. Kopię może wykonać więcej niż jeden wykonawca.
Źródło: uchwała z dnia 27 marca 2012 r., KIO/KD 32/12