Przedmiotem sporu było, czy wykonawca, który wykonał roboty budowlane, jako generalny wykonawca, który przy ich wykonaniu korzystał z podwykonawcy, może następnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoływać się na doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych zdobyte przy udziale tego podwykonawcy.
W wyroku z dnia 28 lipca 2022 r., KIO 1749/22, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że na aprobatę nie zasługuje ani automatyczne uznanie zdobycia doświadczenia przez wykonawcę co do robót lub prac realizowanych przez podwykonawcę z tego tylko względu, że wykonawca był generalnym wykonawcą zamówienia, ani automatyczna odmowa uznania zdobycia doświadczenia przez wykonawcę – generalnego wykonawcę co do robót lub prac realizowanych przez podwykonawcę z tego względu, że wykonawca ten nie wykonywał ich „osobiście lub fizycznie”. Każdorazowo zamawiający powinien pochylić się nad zgromadzonymi dokumentami i ustalić na czym polegała rola wykonawcy pełniącego funkcję generalnego wykonawcy w realizacji zamówienia, co pozwoli zamawiającemu ocenić czy wykonawcy można/należy przypisać realny (faktyczny, konkretny, czynny, bezpośredni) udział w realizacji zamówienia w sytuacji, gdy prace/roboty były „fizycznie” wykonywane przez podwykonawcę.
Pomocną wskazówką przy ocenie realnego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia może być stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r., XXIII Ga 157/19, w którym Sąd uznał, że: „doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki współpracy.”
Wskazówka ta skłania do wniosku, że zdobycie doświadczenia jest możliwe także w przypadku, gdy wykonawca nie wykonał „fizycznie” prac lub robót.
Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 czerwca 2021 r., KIO 1347/21, w którym uznała, że realizacja zadania przy udziale podwykonawców nie uniemożliwia generalnemu wykonawcy powołania się na zdobyte doświadczenie wynikające z tak wykonanego zadania.
W wyroku z dnia 2 kwietnia 2021 r., KIO 270/21, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca, jako generalny wykonawca zadania, który część prac realizował za pomocą podwykonawcy, natomiast zgodnie z umową zawartą z zamawiającym kierował pracami i je organizował, jak również ponosił pełną odpowiedzialność za ich wykonanie jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte w ramach tego zadania doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac realizował przy pomocy podwykonawcy, który realizował je pod jego nadzorem. Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła również pogląd, że nabycie doświadczenia przez wykonawcę, mimo że osobiście nie wykonywał on pewnych prac, zlecając je podwykonawcom, nie budzi wątpliwości, w sytuacji, gdy wykonawca brał czynny i aktywny udział w realizacji zamówienia, o ile odpowiadał za roboty wykonane przez podwykonawcę nie tylko, co do zakresu rzeczowego, ale i jakości – jak za działania i zaniechania własne, a także był organizatorem i koordynatorem prac, na którym spoczywał cała odpowiedzialność za realizację zamówienia.