Na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Na gruncie ustawy Pzp znaczenie mają porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na zmowie przetargowej – uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (w skrócie „u.o.k.i.k.”). Porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., określane jest w skrócie jako zmowa przetargowa, która może mieć charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), zawieranego pomiędzy przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą.
Dla wykazania zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Ta zaś może mieć charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), tj. zawieranego pomiędzy wykonawcami, lub porozumienia wertykalnego (pionowego), tj. zawieranego przez wykonawcę i zamawiającego. Dla wykazania zmowy przetargowej konieczne jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia takiej zmowy. „Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) [wyroki z dnia 3 marca 2014 r., KIO 309/14, dnia 23 grudnia 2013 r., KIO 2851/13, z dnia 15 stycznia 2013 r., KIO 2865/12, z dnia 20 marca 2013 r., KIO 517/13]. Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r., III SK 6/06 uznał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.
Wykazanie zmowy przetargowej jest trudne dowodowo. Stąd przyjmuje się powszechnie, że dla wykazania zawarcia porozumienia w postaci zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem. W przypadku braku dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia można bowiem uznać za udowodniony, jeżeli badanego postępowania przedsiębiorców nie da się racjonalnie wyjaśnić w inny sposób, aniżeli przez zamiar wypaczenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia.
Dla wykazania zmowy przetargowej wystarczające jest ustalenie antykonkurencyjnego celu porozumienia. W przypadku braku dowodów bezpośrednich istnienia zmowy przetargowej można korzystać z domniemań faktycznych, jednak samo stwierdzenie, że pomiędzy wykonawcami dochodzi do wymiany informacji przy przygotowywaniu ofert, które zamierzają złożyć w postępowaniu, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do skutecznego postawienia zarzutu udziału w zmowie przetargowej.
W wyroku z dnia 13 lipca 2018 r., KIO 1279/18, skład orzekający uznał, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem nie ma żadnego znaczenia forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (wyrok Sądu Okręgowego w W. z 27 kwietnia 2011 r., XVII AmA 44/09). Całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.