Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Poza sporem były to, że w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykonawca uzupełnił zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby poprzez zmianę/rozszerzenie zakresu zasobów oraz zakresu realizacji robót, które wykona podmiot udostępniający zasoby. W rozpoznawanej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy w świetle obowiązujących przepisów taka zmiana jest możliwa.
W wyroku z dnia 4 września 2024 r., KIO 2920/24 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obszerne wywody Zamawiającego dotyczące rozróżnienia pojęcia „zdolności” oraz „zasobu” wynikały z interpretacji własnej Zamawiającego i nie znajdują potwierdzenia ani w obowiązujących przepisach ani w judykaturze czy doktrynie.
Wykonawca wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, tym samym powołał się na jego zasoby. W zobowiązaniu został skonkretyzowany zakres zasobów oraz zakres w jakim wykonawca zamierza korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca rozszerzył zarówno zakres zasobów jak i zakres korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Zdaniem składu orzekającego wykonawca nie może rozszerzyć zakresu uzyskiwanego wsparcia. Co za tym idzie oferta wykonawcy J. P. winna zostać odrzucona.
Twierdzenia Zamawiającego, że w prowadzonym postępowaniu zrezygnował on z możliwości jaką daje mu regulacja wskazana w art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, tj.: nie żądał wskazania w ofercie części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. W efekcie informacja o podwykonawstwie i jego zakresie nie była dla niego istotna i tym samym nie stanowiła istotnej treści oferty jest irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Art. 462 ust. 2 ustawy Pzp referuje do podwykonawców innych niż podmioty udostępniające zasoby – co wynika wprost z treści wskazanego przepisu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby musi dysponować niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Nie sposób zatem powyższego utożsamiać z zamiarem powierzenia części zamówienia podwykonawcy, ponieważ podmiot udostępniający zasoby obowiązany jest zrealizować roboty budowalne lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ponadto nazwa podmiotu udostępniającego zasoby znana jest już na etapie składania ofert.