Przedmiotem sporu było, czy wykonawca, który wykonał roboty budowlane, jako generalny wykonawca, który przy ich wykonaniu korzystał z podwykonawcy, może następnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoływać się na doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych zdobyte przy udziale tego podwykonawcy.
W wyroku z dnia 28 lipca 2022 r., KIO 1749/22, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że na aprobatę nie zasługuje ani automatyczne uznanie zdobycia doświadczenia przez wykonawcę co do robót lub prac realizowanych przez podwykonawcę z tego tylko względu, że wykonawca był generalnym wykonawcą zamówienia, ani automatyczna odmowa uznania zdobycia doświadczenia przez wykonawcę – generalnego wykonawcę co do robót lub prac realizowanych przez podwykonawcę z tego względu, że wykonawca ten nie wykonywał ich „osobiście lub fizycznie”. Każdorazowo zamawiający powinien pochylić się nad zgromadzonymi dokumentami i ustalić na czym polegała rola wykonawcy pełniącego funkcję generalnego wykonawcy w realizacji zamówienia, co pozwoli zamawiającemu ocenić czy wykonawcy można/należy przypisać realny (faktyczny, konkretny, czynny, bezpośredni) udział w realizacji zamówienia w sytuacji, gdy prace/roboty były „fizycznie” wykonywane przez podwykonawcę.
Pomocną wskazówką przy ocenie realnego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia może być stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r., XXIII Ga 157/19, w którym Sąd uznał, że: „doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki współpracy.”
Wskazówka ta skłania do wniosku, że zdobycie doświadczenia jest możliwe także w przypadku, gdy wykonawca nie wykonał „fizycznie” prac lub robót.
Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 czerwca 2021 r., KIO 1347/21 („Realizacja zadania przy udziale podwykonawców nie uniemożliwia generalnemu wykonawcy powołania się na zdobyte doświadczenie wynikające z tak wykonanego zadania. Dla zamawiającego tym bardziej więc niemożliwa do zaakceptowania jest sytuacja, którą usiłuje stworzyć w przedmiotowym przypadku odwołujący, że fakt wykonania pewnego elementu budowy przez konsorcjanta uniemożliwia powoła-nie się na zdobyte doświadczenie przez drugiego z konsorcjantów, który – jak wynika z jednoznacznego przekazu zamawiającego ZDW w Rzeszowie – był „głównym wykonawcą robót mostowych (mostu na Wiśle i Brniu Starym) oraz odpowiedzialnym i prowadzącym wszystkie roboty kontraktowe”.)